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  • 政策法規
    關于主要建筑材料價格波動風險預警的通知
    發布時間:2021-05-18
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    《民法典》施行后施工企業應對主材上漲風險的對策
    2021年上半年建材市場風起云涌,鋼材、鋁材等主要建材迎來一波漲價潮。截至目前尚無跡象表明這些主要建材價格將要回落,這令很多很多施工企業有些措手不及,不知道隨著市場行情的發展,自身將要采取何種措施去面對。主要建材有價格波動是正常的商業風險,常年施工的企業應當說對主要建材漲跌也是具有一定的預見性的。施工企業在考慮到自身企業的風險承受能力后,在其簽訂的施工合同材料價格風險約定中也會有所體現。施工合同的常態應當是施工單位承擔有限的價格風險,而不應當承擔無限的價格風險,2013版《建設工程工程量清單計價規范》強制條文3.4.1條:“建設工程發承包,必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍,不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及范圍。”但是由于建筑市場是甲方市場,讓施工企業承擔無限風險變為了常態,這是不正常的狀態。建設工程施工合同屬于特殊的加工承攬合同,合同目的主要是建造質量合格的工程,質量合格的工程對保護公共利益至關重要。讓施工單位承擔價格的無限風險看似是造價問題,其實質仍然是工程質量問題,也是保護公共利益問題。誠然契約自由原則應當予以保護,但是契約自由也有權利邊界,也要受到公平原則的制約,否則合同雙方就會利益失衡,公共利益也難以得到保護。司法實踐應當讓施工合同恢復常態,讓施工單位承擔有限的價格風險。
    雖然建材市場有它的自身運行的不確定性,但是也有可能出現即使是有經驗的施工企業也意想不到的情況出現,施工企業應當如何應對這一波建材上漲風險呢?2021年1月1日施行的《民法典》提供了解決問題的思路和方法,筆者以此基礎加以分析,供施工企業參考。
    法律概念是抽象的,類型化思考可以很好的幫助我們理解法律真正的含義。施工領域的法律風險分配主要存在于施工合同之中,我們以施工合同的計價方式為邊界,分析不同合同計價方式如何應對材料風險上漲。
    第一種:可調價格計價合同,也就是按定額及市場信息價按實計價的方式。合同中已經約定了施工企業不承擔材料價格的風險,只是按照按照市場信息價按實調整材差。要點是密切關注市場信息價中主要建材的價格變動。
    第二種:固定單價合同或固定總價合同,合同中已經約定了施工企業只承擔有限的材料價格風險,一般情況施工單位承擔正負5%的價格風險。在材料價格正常波動情況下,按照合同約定按實調整。要點是密切關注建材價格調整依據的基準價格變動。
    第三種:固定單價合同或固定總價合同,合同中對主要建材價格風險承擔沒有約定。這種情況是個難點,屬于“合同漏洞”問題,根據《民法典》第10條:“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗。”《民法典》第510條:“合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同相關條款或者交易習慣確定。”合同就是當事人之間的法律,在此不再贅述。合同有約定從約定,合同沒有約定或法律沒有規定,可以適用“交易習慣”。在施工領域內通常認為2103版《建設工程工程量清單計價規范》、《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201))、造價管理部門的規范性文件,例如:吉林省建設廳《關于調整建設工程材料價格指導性意見的通知》:“2017年下半年,全省建設工程材料價格出現大幅增長,其漲幅和影響時間是發承包雙方在工程發包和投標報價時無法預測的。合同中對價格風險的內容、范圍以及解決辦法不約定或約定不明,造成合同缺陷,是合同當事雙方的責任。三、發承包雙方應按照工程造價管理的相關規定,就材料價差調整等問題及時簽訂補充合同或協議。承包人采購材料和工程設備,合同中對材料和工程設備價格未明確風險范圍和超出風險范圍未明確調整辦法的,其主要材料和工程設備,價差在5%以內(含5%)的,由施工單位承擔;超過5%以上部分的價差,由建設單位承擔。”長春市建委《關于2020年長春市建設工程計價有關規定的通知》:“一、新冠疫情防控期間建設工程計價。由于新冠肺炎疫情導致材料價格發生重大變化的,有合同約定的,從其規定;沒有合同約定的,其主要材料和工程設備價差在5%以內(含5%)的,由施工單位承擔;價差超過5%以上的部分,由建設單位承擔。”都具有“交易習慣”的特征,施工企業應當以此為依據與建設單位在調價問題上達成補充協議,填補合同漏洞。
    對策:
    1、按施工合同約定發出調整價款報告及工期順延報告。
    2、與建設單位在調價問題上達成補充協議。
    3、當不能達成補充協議時,考慮按第四種情況處理。
    第四種:固定單價合同或固定總價合同,合同中已經約定了主要建材價格不論任何市場變化及各級建經文件調整一律不調整,主要建材價格風險全部由施工企業承擔。這種情況是個痛點,上文講到合同就是當事人之間的法律,合同約定不調整通常就不予調整。但是有例外情況,《民法典》中規定的情勢變更原則,《民法典》第533條:“合同成立后,合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的,受不利影響的當事人可以與對方重新協商;在合理期限內協商不成的,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況,根據公平原則變更或者解除合同。”情勢變更的關鍵點是漲價幅度巨大,已經超過施工企業正常預見范圍,造成了合同履行的障礙,施工企業只能請求法院調價或者解除合同,盡量減少施工企業的損失。
    對策:
    1、按施工合同約定發出調整價款報告及工期順延報告。
    2、施工企業立即評估主要建材漲幅是否巨大,是否為不屬于商業風險的重大變化。這也屬于法官的自由裁量范圍,重點關注主要建材價格占工程總造價的比例,主要建材漲價的幅度,施工企業的成本測算是否虧損,施工企業的承受能力等問題。
    3、施工企業應當積極與建設單位重新協商,爭取達成補充協議。
    4、重要的事情說三遍,情勢變更屬于“司法解除”,也就是說施工企業未經法院審理判決,不得自行單方解除合同,如要調價或解除合同需向法院起訴。施工企業切記不可單方面解除合同,擅自停工。
    最后總結:《民法典》施行后施工企業應對主材上漲風險的對策
    第一層次:合同有約定按約定。
    第二層次:合同約定不明有漏洞,交易習慣來填補。
    第三層次:價格量變引起質變,情勢變更助止損。